L'absence de capital, elle, ne se négocie pas : c'est elle qui interdit la transformation en société, laquelle reviendrait à attribuer aux membres un actif qu'ils n'ont, par construction, jamais eu vocation à recevoir (3). Aucun texte ne la prévoit. Le législateur n'a ouvert que trois portes : groupement d'intérêt économique, coopérative, fondation reconnue d'utilité publique (4). Et là où il a ouvert, il a gardé le verrou : les réserves antérieures à la transformation en coopérative ne sont ni distribuables aux sociétaires ni incorporables au capital.

Sortir l'actif

La licence est la moins radicale : l'association conserve la titularité et concède l'exploitation contre une redevance qui doit être de marché. Structurellement, c'est le schéma de Mozilla : la fondation détient marques et code, sa filiale taxable les exploite. La cession à titre onéreux suppose une valorisation par expert indépendant, le prix restant acquis à l'association.

L'apport en nature, enfin, rémunéré par des titres. Attention au contresens : l'article 9 bis de la loi de 1901 ne régit que l'apport partiel d'actif entre associations (5). Vers une société par actions simplifiée, on retombe sur le droit commun. Quant à la plus-value, elle échappe à l'impôt : les gains en capital ne figurent pas dans la liste limitative de l'article 206, 5 du CGI (6). Encore faut-il rester dans la gestion normale du patrimoine, sans intention spéculative.

Les risques d'une sortie mal conduite

Dans les trois cas, la contrepartie doit être réelle. Une cession à vil prix au profit des fondateurs est le terrain d'élection de l'abus de confiance, qui s'applique au dirigeant d'association, fût-il bénévole (7) ; elle ruine aussi la gestion désintéressée (8).

Le mécénat, surtout. Si l'actif a été financé par des dons ayant ouvert droit à réduction d'impôt, l'organisme s'expose à l'amende de l'article 1740 A du CGI. La question de savoir si un actif construit avec de l'argent défiscalisé peut ensuite être valorisé au profit d'une société n'a, à notre connaissance, jamais été tranchée : un rescrit préalable s'impose. Restent à vérifier les clauses de reversement des financements publics et l'encadrement européen des aides d'État.

Le verrou assumé

Ce que certains subissent, d'autres le choisissent. Le président de VideoLAN indique avoir refusé des offres de rachat « à huit chiffres », au motif que le logiciel n'est pas le sien mais celui de générations de contributeurs. Le fondateur d'e Foundation nuance : l'association est une promesse d'indépendance et de moyens, mais c'est le caractère open source du code qui interdit qu'on l'achète, la société Murena portant à côté l'activité commerciale. Précision utile : en open source, l'actif n'est pas le code, qui échappe par construction à toute exclusivité, mais la marque, le nom de domaine et l'audience.

Anticiper plutôt que réparer

La règle est simple : ne jamais loger dans une association la propriété intellectuelle d'un projet susceptible de prendre de la valeur. Pour concilier mission et valorisation, la société coopérative d'intérêt collectif, la société à mission ou le fonds de pérennité de la loi Pacte existent. Quant à celui qui découvre trop tard : audit de titularité, valorisation indépendante, convention réglementée (9), abstention des dirigeants intéressés, procès-verbal motivé et rescrit.

Pierre Delicata, cabinet Ancrage Avocats